Siguiendo la serie de artículos que empezamos hace algunas semanas sobre las cláusulas de exclusión de responsabilidad, estudiaremos hoy las denominadas Indemnity Clauses, también llamadas Indemnification Clauses. Estas cláusulas son muy comunes en los contratos anglosajones, ya que proporcionan un tipo muy amplio de protección a las partes frente a los gastos o los daños que puedan sufrir como consecuencia de un comportamiento inadecuado o negligente de la otra.
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Un ejemplo

Éste sería un ejemplo típico de una de dichas cláusulas:
Each party agrees to indemnify and hold harmless the other party and its employees, members, land-lord, successors, and assigns, from any claims, liabilities, losses, damages, and expenses asserted against the other party and arising out of the indemnifying party’s negligence, willful misconduct, and negligent performance of, or failure to perform, any of its duties or obligations under this Agreement.
Una cláusula como la que acabamos de ver sirve para trasladar, de una parte a la otra, el riesgo de sufrir cualquier perjuicio o detrimento económico en determinados casos. Dicha transferencia del riesgo se considera justa ya que éste lo asume la parte que ocasiona el perjuicio debido al incumplimiento de sus obligaciones o a su comportamiento negligente. Vistas así, de forma general, parecen sencillas, pero cuando abordamos el estudio detallado de las mismas nos encontramos con una gran cantidad de problemas lingüísticos y conceptuales que suelen dar muchos problemas. Uno de los principales es el que surge de un tecnicismo propio del inglés jurídico muy frecuente en estas cláusulas: Indemnify and Hold Harmless. Algunos traductores, en un esfuerzo por reproducir fielmente el significado del texto y tratar de que no se les escape ningún detalle, suelen traducir este doblete de una forma muy literal como «indemnizar y liberar de responsabilidad». O, peor aún, como «indemnizar y mantener indemne». Vamos por partes.

To Indemnify

No debemos confundir el término Indemnify, en este contexto, con el verbo «indemnizar» ni con el sustantivo «indemnización». Como señala el jurista estadounidense Ken Adams en su blog Adams on Contract Drafting, cuando se dice que «A shall indemnify B» lo que se quiere decir es que «A will be liable to B». Es decir, que A responde frente a B por algo, liberando a este último de toda responsabilidad por ese algo; en el caso de las cláusulas que estamos estudiando, por los costes o los perjuicios derivados de su incumplimiento o actuación negligente. Es algo comúnmente aceptado entre los juristas anglosajones el identificar el significado de los dos verbos to indemnify to hold harmless. Incluso, el Black’s Law Dictionary identifica dichos términos tratándolos como sinónimos y definiendo así to hold harmless:
To absolve (Another party) from any responsibility for damage or other liability arising from the transaction; INDEMNIFY.
La misma interpretación la encontramos en el Garner’s Dictionary of Legal Usage y en algunas sentencias de destacados tribunales mercantiles, citadas por Adams en su artículo, como la del Delaware Court of Chancery en el caso Majkowski v. American Imaging Management, LLC (913 A.2d 572, 588-89. Del. Ch. 2006).

Nuestra traducción

En base a lo que acabamos de explicar, proponemos simplificar y traducir este doblete como liberar, eximir o exonerar de responsabilidad.  Veamos dos ejemplos y nuestra propuesta de traducción:
The Agent shall hold XXXX harmless and shall indemnify it for any damages arising from the representations made in this clause, …El Agente exime a XXXX de toda responsabilidad por los daños y perjuicios derivados de las declaraciones efectuadas en la presente cláusula,…
The Agent will be responsible for any income tax, national insurance contributions and other tax or social security contributions in respect of the Agent’s employees and sub-contractors together with any interest, fines or penalties and shall indemnify XXXXX against the same.El Agente será responsable de abonar los impuestos, las contribuciones a la seguridad social, así como cualquier otro impuesto relativo a sus empleados y subcontratistas, junto con los correspondientes intereses, multas o sanciones, exonerando a XXXXXX de toda responsabilidad en relación con los mismos.

La excepción a la regla

Sin embargo, y como toda regla tiene su excepción, algunos juristas apuntan la existencia de ciertas diferencias entre los conceptos indemnify hold harmless, indicando que no siempre pueden ser considerados sinónimos. Así lo señala el Mellinkoff’s Dictionary of American Legal Usage al indicar que, a pesar de que el verbo indemnify suele emplearse como sinónimo de hold harmlessen algunos casos también puede referirse a reembolsar los daños y perjuicios sufridos (reimburse for any damages). Ken Adams cita también algunas decisiones judiciales en este mismo sentido como, por ejemplo, la del tribunal de apelación del Noveno Circuito en el caso United States v. Contract Mgmt., Inc (United States v. Contract Mgmt., Inc.912 F.2d 1045, 1048. 9th Cir. 1990). Por lo tanto, cuando encontremos el verbo indemnify en una de estas cláusulas empleado para imponer a una de las partes la obligación de resarcir a la otra unos daños concretos efectivamente sufridos (incurred) por esta última, proponemos traducirlo como compensar, reembolsar o indemnizar.Veamos un ejemplo de dicho uso:
The Agent therefore agrees that the Agent will indemnify and keep indemnified XXXX and its Affiliates from and against all loss, damage, costs and expenses incurred by XXXXX, or its Affiliates as a direct or indirect result of any failure by the Agent to comply with law, or follow the XXXX Procedures, policies or instructions.Por lo tanto, el Agente accede a indemnizar a XXXX y a sus Entidades Asociadas por todas las pérdidas, daños, costes y gastos ocasionados a XXX o a sus Entidades Asociadas como resultado directo o indirecto del incumplimiento, por parte del Agente de la legislación, los Procedimientos o las políticas e instrucciones de XXXX.
Entradas relacionadas:
  1. Las cláusulas de exclusión de responsabilidad en los contratos anglosajones.
  2. Los «Disclaimers».
  3. Curso en línea sobre traducción de contratos.
Fuentes:
  1. Adams, K. Revisiting “Indemnify”. Adams on Contract Drafting. Disponible en línea en:http://www.adamsdrafting.com/revisiting-indemnify/  [Última consulta: 24 de abril de 2013].
  2. Bello, D. Cláusulas de exclusión o reducción de responsabilidad en la ley sobre condiciones generales de contratación. Disponible en línea enhttp://ruc.udc.es/dspace/bitstream/2183/1974/1/AD-2-35.pdf [Última consulta: 24 de abril de 2013].
  3. Garner, Bryan A. (2001). Black’s Law Dictionary. West Group. St. Paul, Minn.
  4. Selkirk, S. y Williams, G. (7 de junio de 2011). Indemnity clauses in commercial contracts: how to achieve desired contractual risk allocation. Disponible en línea en: http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=db38e8d6-7451-49e1-9e74-531bf32e0d10 [Última consulta: 24 de abril de 2013].